學(xué)校試題的著作權(quán)問題研究范文
摘要：學(xué)校試題是命題人員經(jīng)過自己的智力勞動創(chuàng)作出的具有知識性、可復(fù)制性和獨創(chuàng)性的成果，屬于應(yīng)當(dāng)受到我國著作權(quán)法的保護的作品。試題創(chuàng)作經(jīng)常需要借鑒使用他人作品試題，基于現(xiàn)實需要，作品作者的著作權(quán)利益與社會公共利益之間的沖突矛盾可以通過制度調(diào)節(jié)達到相對平衡，例如合理使用、法定許可，因此著作權(quán)法保護著作權(quán)也存在限制與例外。合理使用他人作品試題有嚴(yán)格的限制并且應(yīng)當(dāng)遵循《伯爾尼公約》的“三步檢驗法”。鑒于試題作品種類的多樣性和學(xué)校試題命制過程的復(fù)雜性，不同情形下試題作品的著作權(quán)歸屬不同。目前我國著作權(quán)法關(guān)于職務(wù)作品、委托作品的概念和權(quán)利歸屬界定模糊，適用于學(xué)校試題的具體復(fù)雜情況時體現(xiàn)了不兼容性。
關(guān)鍵詞：學(xué)校試題;作品;獨創(chuàng)性;著作權(quán);合理使用
考試乃學(xué)校教育中的“熱詞”。考試試題的來源各異，學(xué)�；蚪M織教師命制試題，或委托校外專家來編制試題，或采用他人已有試題，或采用政府有關(guān)部門或行業(yè)組織確定的試題等等，不一而足。試題命制時涉及考試范圍、重點、題型、考點等諸多內(nèi)容，都與著作權(quán)有涉，但實踐中卻少有重視，此類糾紛也不鮮見。本文嘗試就其中部分問題做粗淺探討，權(quán)作引玉之磚。
1.學(xué)校考試試題的作品屬性
1.1考試試題著作權(quán)法保護的制度現(xiàn)狀
學(xué)校試題應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護，屬于著作權(quán)法保護的作品。我們可以通過國際條約和法律法規(guī)關(guān)于作品的定義來具體分析。
《伯爾尼公約》作為著作權(quán)保護的最重要和最根本的國際公約，對其保護的作品是這樣描述的，即公約第2條1：“‘文學(xué)藝術(shù)作品’一詞包括科學(xué)和文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切作品，不論其表現(xiàn)方式或形式如何，諸如……”其中“‘文學(xué)藝術(shù)作品’一詞包括科學(xué)和文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切作品，不論其表現(xiàn)方式或形式如何�！笔菍ψ髌返某橄蟮�、概括的規(guī)定，按照這種描述，作品的內(nèi)容是非常廣泛的。條約“諸如”之后關(guān)于“文學(xué)藝術(shù)作品”的具體例舉也不是窮盡式的，這些具體列舉應(yīng)該是對“文學(xué)藝術(shù)作品”概念的明晰。
學(xué)校試題雖然不在具體作品類型的列舉之內(nèi)，但是符合作品的抽象規(guī)定，并且學(xué)校試題顯然不在公約保護客體的排除之列。①
我國《著作權(quán)法》保護的客體在《著作權(quán)法實施條例》中進行了概括規(guī)定，即第2條“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”，規(guī)定提出了作品可以“以某種有形形式復(fù)制”，《伯爾尼公約》中明確所保護的客體是“文學(xué)藝術(shù)作品”，“作品”一詞即意味著是創(chuàng)作出來的智力成果，因而應(yīng)該具有獨創(chuàng)性。②而且，絕大多數(shù)國家法律以及突尼斯示范法都規(guī)定，作品要受到保護必須在具有創(chuàng)作性的意義上是原始的。③
我國《著作權(quán)法》秉承《伯爾尼公約》的精神訂制，《著作權(quán)法》第3條明確列舉了八種類別的作品，第4條、第5條是關(guān)于著作權(quán)限制與例外的規(guī)定，學(xué)校試題不屬于“法律、法規(guī)，國家機關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文”，因而不在著作權(quán)法的排除客體之列。
但并不是沒有被排除的即受保護，所以學(xué)校試題要成為著作權(quán)保護的客體而受到著作權(quán)法的保護首先要符合著作權(quán)法保護的作品的特征，同時要合法行使著作權(quán)，未受法律禁止出版、傳播。
通過以上對國際條約和國內(nèi)立法的分析可以得出，受著作權(quán)法保護的作品的基本特征有三個，即知識性特征、獨創(chuàng)性特征和可復(fù)制性特征，下面即對學(xué)校試題符合著作權(quán)法保護的作品特征進行分析。
1、知識性特征。學(xué)校試題雖不是《著作權(quán)法》第3條明確列出的概念，但第3條中列舉出的八個概念都不是確指，而是邏輯形式上的種類，每一種類會包括許多子種類。學(xué)校試題通常以文字的形式出現(xiàn)，基本符合文字作品的特征，所以學(xué)校試題就是文字作品的子種類。
考試試題或試卷作為一種文字作品，試題內(nèi)容可能涵蓋了涉及政治、語言、數(shù)學(xué)、藝術(shù)、自然科學(xué)、社會科學(xué)等全方面的內(nèi)容，首先表現(xiàn)在考試試題或試卷的內(nèi)容就是知識，而且作為在教學(xué)過程中用于檢測學(xué)生知識能力的工具，考試試題或試卷通過試題命制人員的智力創(chuàng)造具有了知識測試的屬性，所以學(xué)校試題是智力成果和知識性凝結(jié)的體現(xiàn)。
2、獨創(chuàng)性特征。獨創(chuàng)性要求作品作者以自己的智力勞動創(chuàng)作，而不是抄襲他人�？荚囋囶}設(shè)計需要考慮考試性質(zhì)、范圍、類型，還要結(jié)合考生心理素質(zhì)、檢測目的等各方面，來進行確定考試內(nèi)容、選擇題型、排列試題、合理安排知識點機構(gòu)等一系列工作，以上環(huán)節(jié)無不體現(xiàn)了智力的勞動創(chuàng)造，這些智力成果都必然具有獨創(chuàng)性。以命題人員的命題技術(shù)和思考完成帶有特定功能的試題或試卷，是經(jīng)過其獨立的構(gòu)思編制而成，當(dāng)然這種構(gòu)思是屬于思想范疇的，但是試題作為經(jīng)過這種構(gòu)思表達出智力成果是具有獨創(chuàng)性的。考試在學(xué)習(xí)生活中的高使用率，也是要求試題不斷創(chuàng)新的動力，因為重復(fù)的試題會大大影響它本應(yīng)具有的檢測功能，所以試題通常都具有獨創(chuàng)性。
3、可復(fù)制性特征。作品的可復(fù)制性是著作權(quán)法保護作品的基本前提。對能夠通過復(fù)制等技術(shù)，以有有形形式固定下來的作品，才能進行有效的保護。學(xué)校試題的可復(fù)制性是極其明顯的，試題是一種普遍載于紙上的文字作品，如果需要對學(xué)校試題用于教學(xué)講解材料、成書出版或進行其他方式的傳播，我們都可以通過多次復(fù)制來實現(xiàn)我們的目的，而且人類至今為止所發(fā)明的任何復(fù)制技術(shù)都可以實現(xiàn)對試題的復(fù)制。
2. 學(xué)�？荚囋囶}使用他人作品的著作權(quán)分析
2.1作品試題著作權(quán)保護的利益平衡分析
著作權(quán)法立法的直接目的是保護著作權(quán)人的合法利益，當(dāng)作品作者和被引用作品作者的利益發(fā)生沖突時，我們應(yīng)該看到著作權(quán)法立法的根本目的是促進社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，所以立法者設(shè)計了“合理使用”、“法定許可”等制度來平衡作品著作權(quán)權(quán)利人與使用者之間和作品著作權(quán)權(quán)利人與社會公共之間的利益。
2.1.1作品試題中作者利益與社會利益的平衡 作品試題重要的社會功能也決定了試題的廣泛應(yīng)用性，我們都知道信息交流越順暢、越廣泛，就越有利于社會的進步，過于強調(diào)保護試題的著作權(quán)利益，會阻礙優(yōu)秀作品試題的分享與傳播。
我國著作權(quán)法以保護作者利益為立法目的之一，但在公共利益較著作權(quán)人利益明顯重要時，可以有條件地限制著作權(quán)人的權(quán)利，保留作品作者的利益空間，也提供了優(yōu)秀作品為社會文化事業(yè)做出貢獻的機會，達到私人利益與公共利益相對平衡。我國臺灣地區(qū)《著作權(quán)法》和美國《版權(quán)法》都將政府舉辦的考試排除在著作權(quán)法保護之外，讓這種統(tǒng)一性的試題直接進入公共領(lǐng)域，使試題更好的發(fā)揮社會公用。
學(xué)校試題的命制過程時有需要使用他人作品試題的情形，如果只側(cè)重于保護原作者的著作權(quán)利益，使用作品試題將存在巨大的阻礙。學(xué)校試題擁有重要的社會功能，它的質(zhì)量降低，不僅影響教育的質(zhì)量，也會損害社會公共利益。在新媒體環(huán)境下，作品的著作權(quán)人通常會采取技術(shù)手段避免公眾直接接觸到作品，如果使用他人作品試題要征得原作者的同意、向其支付報酬，會大大增加命制試題的成本。因此，允許對作品試題合理使用可以避免試題命制不必要的高成本，實現(xiàn)對試題命制人員的鼓勵和優(yōu)秀作品試題的傳播，造福于社會。例如《著作權(quán)法》第22條“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：（六）為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行;”
2.2學(xué)校試題中合理使用他人已發(fā)表作品的法律依據(jù)
2.2.1《伯爾尼公約》“三步檢驗法”
在三步檢驗法出現(xiàn)之前，由于當(dāng)時的私人復(fù)制技術(shù)的限制，通過手抄或打字機進行復(fù)制對版權(quán)權(quán)利人的利益損害是極小的，所以私人技術(shù)復(fù)制被認(rèn)為是一種當(dāng)然的合理使用。隨著復(fù)制技術(shù)的進步和發(fā)展，人們認(rèn)識到復(fù)制會對版權(quán)權(quán)利人的經(jīng)濟利益造成巨大的損害，自1967年《伯爾尼公約》斯德哥爾摩修訂文本中引入了“三步檢驗法”，來限制復(fù)制行為。即判斷某一復(fù)制行為是否合法要滿足三個步驟：一、該復(fù)制在某些特殊情形下所允許的;二、這種復(fù)制不致?lián)p害作品的正常使用;三、這種復(fù)制不致無故危害作者的合法利益。
2.2.2國內(nèi)與國外各國相關(guān)立法
根據(jù)《伯爾尼公約》的指導(dǎo)，大多數(shù)國家對以課堂教學(xué)與研究的目的而使用他人的作品進行了著作權(quán)的例外規(guī)定，例如《日本著作權(quán)法》第35條、《美國版權(quán)法》第107條都規(guī)定為了教學(xué)目的可以在必要限度內(nèi)復(fù)制使用已發(fā)表的作品。一些國家或地區(qū)著作權(quán)法中明確規(guī)定了為了舉辦考試的目地而在試題中使用他人作品屬于合理使用。
我國沒有明確規(guī)定學(xué)校試題可以使用他人作品，《著作權(quán)法》列舉了合理使用他人作品的十二種情形，⑤其中第（六）款規(guī)定了為了學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，可翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用。這些立法都反映了為了公共政策目的可以有條件的限制著作權(quán)人的相關(guān)權(quán)利，在確認(rèn)、尊重和保護著作權(quán)的前提下，允許對作品進行非商業(yè)的使用，同時禁止不合理損害著作權(quán)權(quán)利人的利益。以課堂教學(xué)與研究為目的的使用顯然是為了公共教育利益，所以命題人員在命制學(xué)校試題時可以合理使用他人作品試題。
2.3學(xué)校試題中使用他人已發(fā)表作品的情形
2.3.1學(xué)校試題合理使用他人已發(fā)表作品的情形
允許合理使用而對原作品作者著作權(quán)進行限制的情形應(yīng)當(dāng)符合《伯爾尼公約》中“特殊情形”的要求，即為了公共政策目的或適用于相當(dāng)有限的地方，結(jié)合我國的立法，合理使用他人已發(fā)表試題作品應(yīng)當(dāng)注意幾方面的問題：第一，根據(jù)我國《著作權(quán)法》第22條第（六）款和第23條的規(guī)定，合理使用的目的包括教學(xué)研究、個人學(xué)習(xí)和個人研究欣賞。使用他人作品試題為了課堂教學(xué)的，僅限于面對面的課堂教學(xué)，各種遠(yuǎn)程教學(xué)、網(wǎng)絡(luò)教學(xué)或者函授教學(xué)等都不屬于這一目的。⑥所以，合理使用他人作品試題的適用范圍僅限于內(nèi)部教學(xué)，并且最終使用學(xué)校試題的學(xué)生數(shù)量和規(guī)模是可以掌握的。如果學(xué)校試題無限制的擴散，會造成對他人作品著作權(quán)利益無法控制的損害。
第二，在教學(xué)使用中合理使用他人作品試題的方式不局限于翻譯或復(fù)制。在大量新媒體涌現(xiàn)的背景下，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第6條（三）規(guī)定了為學(xué)校課堂教學(xué)或科學(xué)研究，通過信息網(wǎng)絡(luò)向少數(shù)教學(xué)、科研人員提供少量已經(jīng)發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可。通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播比其他的使用方式對著作權(quán)人的影響效果大得多，既然信息網(wǎng)絡(luò)傳播在可以作為合理使用的使用方式，那么合理使用作品試題的使用方式應(yīng)該不局限于翻譯、復(fù)制和網(wǎng)絡(luò)傳播。例如，學(xué)校試題可以在課堂講解時用幻燈片來為同學(xué)們展示;電影學(xué)院由于其教學(xué)方式的特殊性，可以以拍攝的方式來使用他人以發(fā)表的作品，來實現(xiàn)練習(xí)拍攝電影的課堂教學(xué)活動。
第三，合理使用要在正當(dāng)需要范圍內(nèi)。尤其是通過網(wǎng)絡(luò)傳播向少數(shù)教學(xué)、科研人員提供他人已發(fā)表作品應(yīng)該是少量，但是對于什么程度是少量，法律并沒有明確的規(guī)定，所以需要司法機關(guān)在實踐中根據(jù)個案具體分析，基本的處理應(yīng)當(dāng)遵循“三步檢驗法”。學(xué)校試題中可能因試題類型需要引用他人享有著作權(quán)的文章的片段，匯編試題時使用他人享受著作權(quán)的作品試題，或是利用教材上的內(nèi)容出題，都屬于正當(dāng)范圍內(nèi)的使用，無需另行取得原作品作者的許可并向其支付報酬。 2.3.2合理使用他人已發(fā)表作品時對原作者著作權(quán)的限制與例外
在學(xué)校試題中合理使用他人已發(fā)表作品的問題上，主要以“在特定情形下，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬”和“在特定情形下，按照規(guī)定支付相應(yīng)報酬”并且“不得不合理地?fù)p害原作者的利益”為限制，犧牲作品作者極小的，微乎其微的經(jīng)濟利益，而不致影響作品作者的著作權(quán)利益，限制原作品作者的著作財產(chǎn)權(quán)。由于作者的精神權(quán)利與作品的聯(lián)系程度非常高，在大多數(shù)國家的立法中普遍尊重作者的精神權(quán)利，但是在特殊情況下，也存在一定的'例外。
在胡浩波訴教育部考試中心侵犯著作權(quán)糾紛一案中，胡浩波主張，教育部未經(jīng)作者許可對胡浩波發(fā)表于《中國科技畫報》上的“全球變暖”的文章進行了刪節(jié)和調(diào)整并使用，沒有署名作者，并一直未告知作者以上情況，侵犯了他的著作權(quán)。法院認(rèn)為，本案中，因高考保密的嚴(yán)格要求，事先征詢相關(guān)作者的修改意見變得不具有可行性;高考出題者考慮高考試題的難度要求、篇幅要求和背景要求等特點，可對文章進行一定的修改增刪，以適應(yīng)出題角度和技巧的要求。雖然著作權(quán)法第二十二條規(guī)定應(yīng)指明作者姓名和作品名稱，但為作者署名僅作為一般的原則性規(guī)定，實踐中在某些情況下，基于條件限制、現(xiàn)實需要或者行業(yè)慣例，亦容許特殊情況下的例外存在。如《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第十九條規(guī)定：“使用他人作品的，應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，但是，當(dāng)事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無法指明的除外”。在本案中基于高考這一特殊的情況，無法為作者署名。另外，在上述判決中，法院在支持考試中心未給作者署名的合理性時提出“在國內(nèi)及國外的相關(guān)語言考試中，亦有語用性文章不署名的慣例�！本椭鳈�(quán)人的修改權(quán)而言，雖然修改作品的權(quán)利理所當(dāng)然的屬于作者，但在某些情況下，出于社會利益的實際需要，修改權(quán)有時也可由他人行使，只要這種修改不屬于對作品有聲譽影響的歪曲，割裂或其他損害行為。即在對作品作者的修改權(quán)進行限制時，要尊重和保護其作品的完整性。該案關(guān)于高考試題的法理也同樣適用于學(xué)校試題，所以，基于上述特定情況，司法實踐中對于著作權(quán)人修改權(quán)、署名權(quán)的保護也需進行個案的分析，遵循“三步檢驗法”的要求做出判斷。⑦
3.學(xué)校考試試題著作權(quán)的歸屬與行使
3.1學(xué)校試題著作權(quán)的幾種歸屬情形極其著作權(quán)的行使
作品完成后，作品的作者享有著作權(quán)是著作權(quán)歸屬的一般原則，我國《著作權(quán)法》第11條規(guī)定：“著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外”，其中“本法另有規(guī)定”的內(nèi)容，是基于作品種類的多樣性和創(chuàng)作過程的復(fù)雜性對著作權(quán)歸屬問題的詳細(xì)闡述。針對不同的考試性質(zhì)和目的進行不同規(guī)模和形式的命題活動的著作權(quán)歸屬也是不同的，下面對幾種典型的學(xué)校試題命制活動的試題著作權(quán)歸屬問題進行分析。
對于學(xué)校入學(xué)考試，學(xué)校通常會委托校內(nèi)老師或校外命題專家命制試題，對等的學(xué)校只提供資金支持或支付報酬，并不參與考試試題的命制，這種情況下完成的作品試題屬于委托作品。作品的著作權(quán)歸屬由學(xué)校和受托的命題人員通過合同約定，沒有約定的，根據(jù)著作權(quán)歸屬的一般原則，作品試題的著作權(quán)由作品的實際創(chuàng)作者即受托的命題人員享有，但是學(xué)�？梢栽诩s定的使用范圍內(nèi)享有作品的使用權(quán)利，或者在舉辦入學(xué)考試范圍內(nèi)免費使用該作品試題。⑧
委托作品中，雖然受托方是校內(nèi)老師，即學(xué)校的雇員，但是命制入學(xué)考試試題并不是該教師職責(zé)范圍內(nèi)的任務(wù)，而是為了完成學(xué)校委托的任務(wù)，所以完成的作品是委托作品并非職務(wù)作品。如果任課教師為自己所擔(dān)任課程的考試進行的試題命制，因為負(fù)責(zé)所擔(dān)任課程的考試是任課老師的職責(zé)，所以完成的作品試題屬于職務(wù)作品。結(jié)合我國《著作權(quán)法》關(guān)于職務(wù)作品的著作權(quán)規(guī)定，試題的著作權(quán)歸作者享有，但是作為命題人員的雇主學(xué)�？梢栽跇I(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。⑨
如果學(xué)�；谔囟ㄐ枨蟀才趴荚�，學(xué)校決定參與試題命制的人員，可能指定老師也可能聘請命題專家，提出特定的命題要求和目的，并且根據(jù)要求負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)安排命題人員，組織命題活動，這種情形下作品試題反映的是學(xué)校的意志，應(yīng)把學(xué)校視為作品試題的作者，完成的作品試題屬于單位作品。
學(xué)校試題的命制通常由兩名以上的命題人員共同命制，如果兩名以上的命題人員共同創(chuàng)作完成一套試題，這套試題是不可分割使用的，大家都對該作品具有智力貢獻，那么這套作品試題就屬于合作作品，在未約定著作權(quán)歸屬的情況下作品的著作權(quán)由大家共同享有。如果一套試題由一卷、二卷兩部分組成，一卷、二卷分別由兩名命題人員負(fù)責(zé)獨立創(chuàng)作完成，這種情形下合作完成的一套試題，對于各自創(chuàng)作的部分作者可以單獨享有著作權(quán)，但是在行使各自著作權(quán)時不得侵犯這套試題整體的著作權(quán)。⑩
3.2學(xué)校試題著作權(quán)行使的限制
對于學(xué)校試題著作權(quán)行使的限制主要體現(xiàn)在對著作權(quán)精神權(quán)利的限制上�？荚嚽�，試題著作權(quán)人不得行使發(fā)表權(quán)，應(yīng)當(dāng)對試題保密，當(dāng)然也不得也任何方式使用試題而造成試題的泄漏;考試后，如果沒有關(guān)于試題保密的約定，試題著作權(quán)人可以行使發(fā)表權(quán);有些情況下，學(xué)校會要求任課老師在其為所擔(dān)任課程命制的試題上署名，雖然校方的目的是督促命題人員認(rèn)真完成命題工作，為自己的作品負(fù)責(zé)，但作者有權(quán)決定在自己作品上署什么樣的名稱或不署名，學(xué)校的這種要求就剝奪了命題教師決定不署名的權(quán)利，是對署名權(quán)的限制。
學(xué)校試題的著作權(quán)人在行使署名權(quán)和修改權(quán)時要遵循“三步檢驗法”的要求，正如上文提到過的“胡浩波訴教育部考試中心侵犯著作權(quán)案”，在不違反社會公共利益的前提下，行使署名權(quán)要結(jié)合現(xiàn)實需要、遵循行業(yè)慣例，行使修改權(quán)應(yīng)當(dāng)尊重被使用作品的完整性。
在著作權(quán)屬于命題老師的職務(wù)作品中，學(xué)�？梢栽诮逃荚嚪秶鷥�(nèi)使用作品試題，但不得未經(jīng)作者許可對試題進行修改。而在著作權(quán)屬于受托方的委托作品中，學(xué)校作為委托方在約定的使用范圍即考試目的范圍內(nèi)可以使用作品試題，但是考試之后，如果沒有其他約定，學(xué)校不得繼續(xù)使用該作品試題。學(xué)校試題中使用了他人作品的，在行使著作權(quán)時要注意不得損害他人作品的著作權(quán)，在合理使用制度范圍內(nèi)尊重原作品作者的精神權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。 3.3我國著作權(quán)法對學(xué)校試題的不兼容及其對策
我國著作權(quán)法關(guān)于委托作品的著作權(quán)歸屬的規(guī)定是有約定從約定，無約定的由受托方享有著作權(quán)。關(guān)于職務(wù)作品的著作權(quán)規(guī)定是，普通職務(wù)作品的著作權(quán)歸作品作者，特殊職務(wù)作品的著作權(quán)歸單位，但作者享有署名權(quán)。而在實踐中，如果委托作品中委托方為學(xué)校，受托方為學(xué)校老師，委托雙方還存在雇傭關(guān)系，極易與職務(wù)作品混淆。
委托作品中，委托方與受托方應(yīng)當(dāng)是基于意思自治原則達成委托合同的平等民事主體，但是由于雇傭關(guān)系的限制，包括在職務(wù)作品中，很少有學(xué)校與老師達成就著作權(quán)歸屬的約定。一方面我國人民的法律意識淡薄，在學(xué)校環(huán)境中，大多數(shù)情況下命題老師認(rèn)識不到自己創(chuàng)作的作品試題的價值，而且著作權(quán)法對于職務(wù)作品概念和權(quán)利歸屬界定模糊，不利于著作權(quán)人清楚認(rèn)識自己的權(quán)利，明確權(quán)利保護途徑。另一方面由于學(xué)校和教師之間的不平等地位，處于劣勢的受托方或受雇傭方很難依據(jù)自己的意愿約定作品的著作權(quán)歸屬。因此造成命題人員通過智力勞動創(chuàng)作出的學(xué)校試題，學(xué)校隨意拿來使用的亂象。由此可見，這類學(xué)校試題的問題在適用我國著作權(quán)法時表現(xiàn)出了不兼容性。
英美法系稱職務(wù)作品為雇傭作品，對雇傭作品的著作權(quán)歸屬奉行雇主優(yōu)先原則，有相反約定的除外。在法律發(fā)展過程中對著作權(quán)精神權(quán)利的保護逐步重視后，提出了只能由作為創(chuàng)作人的作者擁有精神權(quán)利。大陸法系認(rèn)為作品的創(chuàng)作體現(xiàn)了作者的思想、情感，是作者人格的延伸，所以作品的權(quán)利主體應(yīng)該是作品的創(chuàng)作人，單位要想獲得職務(wù)作品的著作權(quán)可以與創(chuàng)作人在合同中約定權(quán)利的轉(zhuǎn)移和讓與，但是也僅僅只能是著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利。可見在國際立法層面，大家普遍認(rèn)同在雇傭作品中，著作權(quán)精神權(quán)利應(yīng)當(dāng)與作品創(chuàng)作人統(tǒng)一。
關(guān)于職務(wù)作品的著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)在我國《著作權(quán)法》第16條提到“作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎勵”，“可以”給予作者獎勵實際上是給了單位在職位作品中更大的權(quán)利。如果命題人員辛苦地付出心血，投入了很大的創(chuàng)造性勞動，創(chuàng)造出的作品試題為學(xué)校帶來了物質(zhì)利益和經(jīng)濟利益，但是學(xué)校卻沒有給予命題人員的報酬或獎勵，那么命題人員這份額外的付出意義何在，這對創(chuàng)作人來說不僅是非常不公平的，同時也會嚴(yán)重挫傷命題人員創(chuàng)作試題的積極性，不利于社會教育文化事業(yè)的發(fā)張與繁榮。因此，不論在委托作品還是職務(wù)作品中，學(xué)校應(yīng)當(dāng)有創(chuàng)作獎勵制度來激勵命題人員的創(chuàng)作熱情。
針對我國著作權(quán)法對學(xué)校試題的不兼容性，在立法層面上，要明確委托作品、職務(wù)作品的概念和著作權(quán)歸屬的界定，彌補立法缺陷;增加對委托作品、職務(wù)作品的司法解釋，明晰法律要求;國家的知識產(chǎn)權(quán)法制宣傳也應(yīng)當(dāng)加強，提高人民的法律意識。在委托作品中，委托雙方應(yīng)當(dāng)通過合同約定的方式，就試題著作權(quán)的歸屬和使用方式、使用范圍、使用目的，報酬等一系列問題協(xié)商一致。在職務(wù)作品中，法律需要正面賦予創(chuàng)作人與所在單位自由協(xié)商關(guān)于職務(wù)作品報酬的權(quán)利，加強關(guān)于創(chuàng)作人報酬的保障，可以嘗試創(chuàng)建與單位利益掛鉤的作品創(chuàng)作獎勵機制。目前關(guān)于作品試題著作權(quán)的歸屬和作品試題創(chuàng)作人的報酬仍需通過合同約定來實現(xiàn)。具體問題期望很快可以通過著作權(quán)保護的立法和司法完善與進步得到解決。
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